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建筑业企业资质转移相关问题探析

发布时间:2024-05-10

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建筑业企业资质是相关市场主体在建筑行业从事施工、设计等相关业务的必要前提,正常情况下相应资质是由企业在符合人员、资产、业绩等各方面的前提条件下自行申请取得,不得对外转让,也无法通过受让取得。但根据相关规定,在符合条件的情况下,在母公司与全资子公司或全资子公司间可以实现资质转移。本文拟就建筑业企业资质转移相关问题进行分析、探讨,以供实务参考。

一、资质转移程序要点

根据《建筑业企业资质管理规定》《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》《建设部关于建设部批准的建设工程企业办理资质证书变更和增补有关事项的通知》(建市函〔2005〕375号)《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》等相关规定,建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的,可按照有关规定简化审批手续,经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的,直接进行证书变更。本文主要探讨的资质转移,是证书变更前后两主体仍继续存续的情形,其程序要点如下:

(一)适用情形:企业发生重组、改制、分立等事项;

(二)适用主体:企业与其全资子公司之间,或各全资子公司间;

(三)适用前提:经营结构调整,转移方和受让方间进行主营业务资产、人员转移,资质总量不增加;

(四)转移条件:转移方未被列入失信被执行人名单,受让方净资产和注册人员等指标满足资质标准要求;

(五)申报部门:企业工商注册所在地省级建设行政主管部门;

(六)提交资料:转移方、受让方的《企业资质申请表》,可反映受让方净资产的合法财务报表,重组方案,企业股东大会(董事会)的决议和职工代表大会的决议,原企业法律承续或分割情况的说明材料(含债权债务、在建工程项目等,需所有企业共同签署)。

在符合上述条件的情况下,企业无需再按照相关规定重新提交申请并核定取得相应资质,仅需按程序提交相应材料、经审核后,原企业的建筑业企业资质即可直接变更至新主体名下。值得注意的是,资质转移从一定程度上考虑了资质转移方债权人的利益,如要求对债权债务、在建工程项目进行书面说明,要求转移方未被列入失信被执行人名单,但并未要求资质转移方清偿所有债务或受让方承接其债务作为转移资质的前提。这也成了该政策实施可能引发争议的关键所在。

二、资质转移实务问题浅析

建筑业企业资质转移政策,有利于企业合并、分立、重组以及改制等事项的推进,也有利于企业优势资源的盘活及进一步发展。但由于所涉企业一般而言规模都较大,涉及的债权债务也可能较多,资质转移在有利于转移、受让相关企业的同时,也可能会产生较多纠纷,且其中部分问题存在着较大的争议。故笔者将就资质转移实务中部分争议较大的问题进行以下浅析。

(一)资质受让方是否应连带承担转移方所负债务?债权人是否享有撤销权?

由于建筑业企业资质对于相应企业而言具备较高的实际价值,其是否具备相应资质是企业后续是否具备较好经营能力的关键所在,故有观点认为转移资质应视同为无偿转让资产,一方面认为转移方的债权人有权要求受让方连带承担转移方所负债务,另一方面认为转移方的债权人有权撤销该转移行为。笔者认为上述观点与法律规定不相符。

建筑业企业资质是政府部门对符合条件达到标准的企业颁发的许可,不符合《企业会计准则第6号――无形资产》对于无形资产的定义,不属于无形资产,其转移并不会影响企业资产总量的增减。且该转移是经建设行政主管部门审批后的资质转移,并非法律意义上的无偿转让财产。因此,资质转移不会导致受让方连带承担转移方的债务。

实践中也有债权人因债务人转移资质而诉至法院要求行使撤销权或要求接收资质的企业承担连带责任,但法院认为资质转移的两个公司相互为独立法人,应各自以其全部财产独立承担民事责任,债务人未举证证明两公司之间存在权利义务承继关系,亦未举证证明两公司间存在人格混同情形时,以公司接受了建筑工程施工资质转移为由要求其承担连带清偿责任或行使撤销权,缺乏法律依据,不予支持。

(二)资质转移后是否能够对在建工程合同主体进行协商变更?

建筑业企业资质是企业承接相关工程业务的必要前提,而资质转移所伴随的一个关键问题即是,转移方尚未完成的在建工程如何处理?相关规定对此并未进行明确,既未明确资质转移的前提是转移方必须先完成已承接的所有工程,也未明确资质转移后转移方是否可将工程承接主体经与业主协商变更为资质受让方。但在建工程合同主体的变更似乎是资质转移的应有之义,部分观点认为既然资质能够转移、合同主体也应可以变更,而还有部分观点则认为对经招标签订的工程合同进行实质性变更违反法律强制性规定,且目前无另行规定针对资质转移情形下的合同实质性变更有效,故不能进行变更。

对此,笔者认为建筑业企业资质在特殊情形下的转移,是建设相关主管部门为解决实践中企业合并、分立、重组、改制的实际问题而实行的特殊政策,而法律却并未就该种特殊情形作出特别规定。在法律尚未另有规定的情况下,主体变更被认定为合同实质性变更的可能性较大。

具体而言,根据《招标投标法》相关规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。虽然《招标投标法实施条例》第五十七条及相关司法解释均未规定合同主体变更属于实质性变更。但实践中也有法院认为,将中标后签订的合同项下权利义务转让行为,实质上已将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更,构成对原招投标文件内容的实质性变更,违反了《招标投标法》的禁止性规定。故若直接进行项目施工主体变更,相关方可能因此受到行政处罚,相关争议若诉至法院,主体变更也可能被法院认定无效。

但项目转移并非资质转移的必要条件或转移后需履行的法定义务。为尽量避免因此所产生的风险,建议可尽量在工程完工后再进行资质转移。如确需在资质转移后进行合同主体变更的,可与项目业主进行协商处理,并在实施前与相关行政部门沟通可行性,也需尽量避免相关争议诉至法院。

(三)资质转移后能否对受让方的股权进行转让?

如前所述,正常情况下建筑业企业资质仅能由企业自行申请,不能进行对外转移,也不能通过受让取得。而本文所述的特殊政策是基于企业合并、分立、重组以及改制等事项的特殊情况所设置,虽然在符合条件的情况下能够进行资质转移,但从规定的语境来看,此种转移仅限在企业内部进行。而对于资质转移后能否对受让方股权进行转让,实践中也存在较大的争议。

具体而言,对于资质转让后的股权转让在法律上并无明文禁止,确实没有相关规定明确资质转移后进行股权转让将导致转移无效或受到行政处罚,实践中也未见类似案例。而在司法实践中有法院认为,虽然资质分立、股权转让两法律行为单独评价均为合法,但这种方式是为了通过资质分立加股权转让的方式实现建筑业企业资质转让的目的,违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条7建筑施工企业资质不得转让的强制性规定。属于以合法形式掩盖非法目的,且该行为破坏了建筑行业相关规章所确定市场主体的准入条件,违反了建筑行业对市场主体经营行为的监管,属于违背公序良俗的民事法律行为,故应认定为无效。

据此,若股权转让后各方发生争议诉至法院,法院也可能会否认相关股权调整行为的合法性。因此,若资质转让后确需对股权进行转让,建议尽量避免发生争议、诉至法院,避免股权调整行为被认定无效的风险发生。

(四)第三人是否有权主张资质转移、股权转让的行为无效?

若并非股权转让法律关系各方之间发生纠纷诉至法院,而是其他相关方(如资质转移方的债权人)对资质转移后的股权转让行为存有异议,其向法院提起诉讼要求确认资质分立、股权转让的行为无效,能否得到法院支持呢?目前尚未见公开的裁判文书中有类似的案例。但对于该问题可以一个更为普遍的问题角度加以分析,即第三人能否主张非由其参与签订的合同无效?

对此,部分观点认为无效合同是绝对无效、当然无效,任何人都可以主张无效,法院也可以依职权审查、宣告无效;部分观点认为合同具有相对性,故第三人无提起诉讼的请求权基础;部分观点认为第三人提起诉讼主张合同无效需以合同双方恶意串通损害其权益为前提;还有部分观点认为,第三人提起诉讼主张无效还可以与该第三人有直接利害关系为前提。司法实践中有较多采取后两种观点的裁判案例。

具体到本文所涉问题而言,若第三人能够证明合同双方恶意串通或该资质转移、股权转让与其有利害关系,则其主张也可能得到法院支持。但是,现实中资质转移、股权转让各方确实不一定存在恶意串通,也较难证明,对于资质转移、股权转让是否与第三人有利害关系,则可能存在较大争议。

如作为资质转移方债权人的第三人提出资质转移、股权转让导致其债权实际不能得以清偿的,虽两者之间虽实际存在一定联系,但是否属于直接利害关系则存在争议。

比如说,作为债务人的一方低价或无偿转让其资产、导致债权人的债权不能得以清偿的,可以认为该转让行为与债权人有直接利害关系。但若资质转移后的股权转让并非低价转让、无偿转让,而是要支付相应对价的,实际上债权人的利益并不因此受到直接影响,若未能得以清偿,还可能是因为转让对价已用于偿还其他债权等原因。

作为第三人的债权人也可能主张该转让行为导致了资质转让方因此失去了未来持续经营建筑业务的能力、从而导致其债权可能无法清偿,但该结果实际与资质转移更为相关,与股权转让并无太大关联,而如前所述司法实践中以资质转移损害债权人利益为由主张撤销或要求承担连带责任未能得到法院支持,也即两者从法律上并无直接关系。

由于尚未见公开的裁判文书中有类似的案例,故上述浅析仅是基于假设,也尚待司法实务中进一步明晰。但总体而言,资质转移后进行股权转让,在转让行为发生时并不会受到否定性评价,若股权转让各方发生争议诉至法院,则相关行为被法院认定无效的可能性较大。若股权转让各方未发生争议,而是第三人对此有异议并提起了诉讼主张无效,虽也有一定可能性能够得到法院支持,但实际困难较大、争议也较大。

三、结语

建筑业企业资质转移是基于企业合并、分立、重组以及改制等事项的特殊情况所制定的特殊政策,有利于上述事项的推进,也有利于企业优势资源的盘活及进一步发展。但由于所涉企业一般而言规模都较大,涉及的债权债务也可能较多,该政策的实施也不免会实际影响部分相关主体的切身利益。

由于资质在法律上不具备财产属性而实际上具备较高价值的特点,资质转移对该等相关主体所可能造成的实际影响,难以依据类似财产转移相关法律制度予以平衡,对于资质转移后可能发生的项目转让、股权转让、债务清偿等问题,相关政策规定中也未予涉及,实践中发生容易发生纠纷和争议,对于各方而言均存在一定不确定性。

因此,对于意图依据该政策规定转移资质的企业,在按程序申请转移的同时,处理项目转让、股权转让、债务清偿等问题时也应持谨慎态度,妥善协调处理各方利益关系,尽量避免引发纠纷争议,及其可能导致的不利后果。


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